Chiarimento

Spett.le Ente e gent.mo dott. Gorrieri, in merito alla procedura di gara indicata in oggetto, al fine di porre in essere le valutazioni propedeutiche alla presentazione della nostra migliore offerta, si formulano i seguenti chiarimenti, parte dei quali già formulati nelle precedenti gare annullate CIG 7702535CF3 e CIG 7848961F81. La riproposizione delle medesime questioni deriva in parte dal tempo trascorso rispetto alla pubblicazione della precedente gara e in parte dalla necessità di ottenere una risposta vincolante per la procedura di gara in oggetto. * * * 1 ) Sulla c.d. Clausola Sociale. L’art. 16 del Capitolato Speciale di gara richiama l’art. 31 del CCNL per la Categoria Agenzie per il Lavoro che prescrive l’applicazione della c.d. Clausola Sociale, ovvero che in caso di cessazione di appalti pubblici nei quali l’Ente appaltante proceda ad una nuova aggiudicazione ad Agenzia anche diversa dalla precedente, l’Agenzia aggiudicataria è tenuta a garantire il mantenimento in organico di tutti i lavoratori già utilizzati in precedenza, compatibilmente con i numeri richiesti dal bando e per tutta la durata dello stesso. Sulla base di tale obbligo, considerata l’applicazione della clausola sociale a “ciascun Ente aggregato” (cfr. art. 16 del Capitolato Speciale), si chiede cortesemente di conoscere per ciascun Ente aggregato: - Il numero dei lavoratori oggi attivi con contratto di somministrazione, - L’inquadramento di tali lavoratori, - La tipologia contrattuale (contratto di somministrazione a tempo determinato o indeterminato con l’attuale agenzia per il lavoro) di tali lavoratori, - In caso di contratto di somministrazione a tempo indeterminato, la data di assunzione o trasformazione (da tempo determinato a tempo indeterminato), - La durata media delle missioni attivate in somministrazione negli ultimi 36 mesi - La conferma che tale personale sia già formato ed istruito ai sensi del d.lgs. n. 81/2008 oltre che idoneo alla mansione e - L’attuale fornitore. Si precisa che vista la vincolatività della clausola sociale, le informazioni appena richieste risultano imprescindibili sia per formulare adeguatamente l’offerta economica, sia per garantire il rispetto del principio fondamentale della par condicio concorrentium poiché, diversamente, il fornitore attuale godrebbe di un indubbio vantaggio rispetto agli altri partecipanti alla procedura in quanto unico concorrente in possesso di tali informazioni. * * * 2 ) Sull’ulteriore fabbisogno. Oltre ai lavoratori attualmente contrattualizzati dal fornitore uscente e quindi interessati da clausola sociale, si chiede cortesemente di conoscere l’eventuale ulteriore fabbisogno di profili professionali, fermo che trattasi di indicazione non vincolante. Si chiede tale specifica in riferimento a ciascun Ente aggregato. La necessità di una risposta anche a tale chiarimento deriva dalla necessità di predisporre il miglior progetto tecnico in riferimento alla Sezione relativa alla selezione del personale. * * * 3 ) Sulla comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale Per quanto riguarda la comprova dei requisiti richiesti all’art.7.3 lett. d) Del Disciplinare si segnala che, ai sensi dell’articolo 15, comma 1, della Legge 12 novembre 2011, n. 183 (il quale ha modificato il "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa" di cui al DPR 28 dicembre 2000, n. 445): “...Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445". Inoltre, si precisa che l'art. 43 comma 5 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n.445, "Accertamenti d'Ufficio” stabilisce che “le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato”. Ciò considerato, si chiede cortese conferma che i concorrenti non dovranno produrre in gare i “Certificati rilasciati dalle Amministrazioni / Ente contraente” ma potranno limitarsi ad auto-dichiarare ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 l’avvenuta esecuzione di almeno 10 servizi analoghi, fornendo i relativi estremi. * * * 4 ) Sul progetto tecnico. Si chiede conferma che, essendo una gara telematica, una pagina fronte/retro debba intendersi come 2 facciate per ciascun criterio. * * * 5 ) Sugli allegati al progetto tecnico. Vista la delicatezza del servizio oggetto di gara nonché l’importanza in termini economici, si chiede se sia consentito accludere al progetto tecnico eventuali Allegati di approfondimento o CV del personale dedicato al servizio. * * * 6 ) Sui doveri del personale Si prende atto di quanto previsto dall’art. 6 del Capitolato, “Doveri del personale” dove viene specificato che “L'eventuale azione disciplinare nei confronti dei prestatori di lavoro a tempo determinato sarà esercitata dall’Agenzia, come previsto dall'art. 6 della legge n.196/1997 e successive modificazioni, che provvederà ad informare tempestivamente l’AMMINISTRAZIONE utilizzatrice dell’esito della procedura”. Si fa tuttavia notare come il citato art. 6 della legge 196/97 non preveda alcun obbligo per l’Agenzia di assumersi “anche i relativi oneri e conseguenze in caso di impugnativa sull’adozione del provvedimento disciplinare.”. Se così fosse, l’Utilizzatore avrebbe un potere disciplinare totalmente arbitrario e resterebbe di fatto indenne da qualsiasi tipo di impugnazione o azione da parte del Somministrato, scaricando così la responsabilità di eventuali provvedimenti disciplinari illegittimi o comunque non opportuni esclusivamente sull’Agenzia, la quale, invece resta di fatto estranea ai rapporti Utilizzatore-Lavoratore Somministrato dovendosi limitare ex lege ad una mera applicazione del procedimento disciplinare finalizzato all’eventuale sanzione su indicazione dell’Utilizzatore stesso, non potendo direttamente verificare le ragioni e le motivazioni per le quali si inizia un procedimento disciplinare. Per tali motivi si chiede conferma che gli “oneri e conseguenze in caso di impugnativa sull’adozione del provvedimento disciplinare” restino esclusivamente in capo all’Utilizzatore. * * * 7 ) Sugli oneri relative a visite mediche e sorveglianza sanitaria. Si prende atto – e non potrebbe essere diversamente – che l’art. 1 del Capitolato Speciale sancisce che il servizio oggetto di gara dovrà essere svolto nel rispetto della normativa vigente tra cui, per quanto qui rileva: - il D.Lgs. 81 del 15/06/2015 - il D.Lgs. 81 del 09/04/2008 Ai fini delle visite mediche e sorveglianza sanitaria, tali testi legislativi inderogabili, per quanto qui rileva, prevedono che: - Art. 34 co. 3 D.lgs. 81/2015: “Il lavoratore somministrato non è computato nell’organico ai fini dell’applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro”. - Art. 35 co. 4 D.lgs. 81/2015: “L’Utilizzatore osserva nei confronti dei lavoratori somministrati gli obblighi di prevenzione e protezione cui è tenuto, per legge e contratto collettivo, nei confronti dei propri dipendenti”. - Art. 41 co. 2 D.lgs. 81/2008: “La sorveglianza sanitaria comprende: a) visita medica preventiva intesa a constatare l’assenza di contrindicazioni al lavoro cui il lavoratore è destinato al fine di valutare la sua idoneità alla mansione specifica; b) visita medica periodica per controllare lo stato di salute dei lavoratori ed esprimere il giudizio di idoneità alla mansione specifica; … e-bis) visita medica preventiva in fase preassuntiva” - Art. 41 co. 4 D.lgs. 81/2015: “Le viste mediche di cui al comma 2, a cura e spese del datore di lavoro, comprendono […] ritenuti necessari dal medico competente […]”. Orbene, essendo quindi i lavoratori somministrati pienamente assimilati nell’organico dell’Utilizzatore ai fini della Sicurezza e Sorveglianza Sanitaria, ed in virtù della regolamentazione richiamata si segnala che, il Capitolato prevede delle disposizioni incompatibili e, quindi, illegittime; ci si riferisce a: - Pagina 8, punto 12) “Visite mediche ed accertamenti preliminari all'assunzione”. - Art. 10 lettera e) “effettuare i necessari accertamenti sanitari pre assuntivi (le visite periodiche restano invece a carico delle AMMINISTRAZIONI utilizzatrici)” - Art. 4 lettera L. “L’Agenzia è obbligata se dotata di medico competente ad effettuare sul personale, prima dell’inserimento nelle strutture gestite dalle AMMINISTRAZIONE utilizzatrici, i necessari accertamenti volti a verificare la piena e incondizionata idoneità alle mansioni”. Inoltre, la normativa vigente prevede l’obbligo di visite mediche pre-assuntive solo in caso di servizio in Appalto e non per il servizio di Somministrazione di personale. Una tale ripartizione di responsabilità tra Agenzia per il Lavoro e Utilizzatore non trova alcun fondamento normativo. Come anche ribadito dalla sentenza 1571/18 della III Sez. del Consiglio di Stato, Ciò che differenzia il contratto di appalto dalla somministrazione di lavoro è “l’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa e di tutte le responsabilità nei confronti di quelli che restano i suoi lavoratori, o comunque nei confronti di quelli posti sotto la sua direzione e controllo. Conseguentemente, nella somministrazione di personale “non vi è traccia di una qualche attività di organizzazione di mezzi e di attrezzature destinate all’esecuzione del servizio, dovendo l’aggiudicatario limitarsi a “fornire” lavoratori”. In altre parole, non potendosi configurare un appalto per la gara de qua, non vi è trasferimento di alcun obbligo né onere ovvero di alcuna responsabilità in capo all’Agenzia, la quale dovrà “limitarsi” a fornire la manodopera secondo le direttive dell’Utilizzatore. L’Agenzia per il lavoro potrà, eventualmente e qualora ritenuto opportuno, assolvere solo compiti meramente operativi nella gestione organizzativa delle visite mediche (quindi esclusivamente la convocazione del personale). Alla luce di tutto quanto sopra esposto si chiede dunque lo stralcio e si segnala, comunque, la non applicabilità delle disposizioni del Capitolato suindicate in quanto il servizio oggetto di gara non è un APPALTO ma un SERVIZIO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO. * * * 8 ) Sulla verifica del rispetto degli obblighi dei lavoratori. Si chiede cortese conferma che con la dicitura “Assicurarsi che il soggetto somministrato” di cui all’art. 1, pagina 3, punto 2 del Capitolato Speciale, venga posto in capo all’Agenzia un obbligo di mera verifica del possesso dei requisiti ivi previsti che si traduce nella richiesta dell’Agenzia al Lavoratore di produzione di documentazione. Si fa infatti notare che le attività richieste al punto indicato (ad es. “assicurarsi che il soggetto somministrato adempia con diligenza ai propri compiti di istituto e attenga in modo disciplinarmente ineccepibile alle proprie funzioni”), rientrano ontologicamente nei naturali obblighi dell’effettivo datore di lavoro sotto il cui controllo i somministrati sono posti, dunque dell’Utilizzatore. * * * 9 ) Sull’importo della cauzione provvisoria. Si chiede conferma che ai fini del calcolo esatto della cauzione provvisoria siano cumulabili le riduzioni previste all’articolo 93 co. 7 del D.lgs. 50/2016 ovvero la riduzione del 20% (per il possesso della certificazione ambientale ISO 14001) oltre che quella del 50% accordata per il possesso della certificazione di qualità UNI CEI ISO 9000 * * * 10 ) Sull’applicazione del c.d. Decreto Dignità. Si chiede cortesemente di conoscere se tutte le Amministrazioni coinvolte rientrino o meno nella definizione di Pubblica Amministrazione prevista dall’art. 1, co. 2 del Dlgs 165/2001 al fine di conoscere l’applicazione o meno del c.d. Decreto Dignità anche con particolare riferimento a: - durata massima contratti - applicazione dello 0,50% in caso di rinnovo con corrispondente impatto sulle tabelle dei costi * * * 11 ) Sull’art. 1, punti b. e c. del Capitolato. Si segnala la presenza di un refuso / testo incompleto nell’art. 1, punti b. e c. del Capitolato e si chiede quindi una verifica e successiva rettifica. * * * 12 ) Sui costi indicati. Si chiede cortese conferma, trattandosi di componenti del costo del lavoro, che: - i costi relativi alle festività godute, oltre a quelli relativi alle non godute, saranno fatturati a parte nel mese di competenza. - i Ratei maturati sulle ore di ferie godute saranno fatturati a parte ad evento. * * * 13 ) Sulla prevenzione, sicurezza, formazione e sostituzione. Si segnala che il contratto di somministrazione di lavoro e quello di appalto sono due istituti contrattuali distinti tra loro quanto a natura e normativa applicabile, di seguito i riferimenti normativi: Somministrazione: artt. 30-40 D. Lgs. 81/2015; Appalto: art. 1655 c.c.. In particolare: APPALTO Con il contratto di appalto di servizi un’impresa (committente) incarica un’altra (appaltatrice) di svolgere una serie di attività con gestione a proprio rischio e con propria organizzazione di mezzi (art. 29 D. Lgs. 276/03). I lavoratori impiegati nell’appalto sono – formalmente e sostanzialmente – dipendenti dell’impresa appaltatrice, unico soggetto che può (pena l’illegittimità dell’appalto stesso) esercitare il potere direttivo e di controllo sui medesimi . In caso d’appalto l’impresa appaltatrice risponde della corretta e puntuale esecuzione del servizio ed è responsabile di garantire adeguate misure di prevenzione e protezione dei suoi lavoratori. SOMMINISTRAZIONE Il rapporto che intercorre tra Agenzia per il Lavoro e Utilizzatore non può in nessun modo essere considerato o equiparato per analogia al contratto d’appalto/opera. In effetti, con il contratto di somministrazione l’Agenzia per il Lavoro fornisce lavoratori in somministrazione all'Utilizzatore ma non svolge lavori/servizi alcuno all’interno dei sui locali e i mezzi utilizzati dal singolo lavoratore non possono che essere quelli forniti dall’utilizzatore (anche per quanto previsto in merito alla direzione e controllo oltre che per quanto relativo alla sicurezza). Più analiticamente: - per tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria attività nell'interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore (art. 30, comma 1 del D. Lgs. 81/2015); - in caso di contratto di somministrazione, il prestatore di lavoro è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini della applicazione della normativa in materia d'igiene e sicurezza sul lavoro. (art. 34 – comma 3 - D. Lgs. 81/2015); - l’utilizzatore osserva nei confronti del prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi (art. 35 – comma 4 del D. Lgs. 81/2015). Ad ulteriore conferma di quanto sopra, sul tema, si riporta quanto autorevolmente segnalato dall’Associazione Italiana Imprese Esperte in Sicurezza sul Lavoro e Ambiente: “la cosa che emerge subito e desta perplessità è l’attribuzione di obblighi prevenzionistici assolutamente essenziali per la prevenzione di infortuni e malattie professionali (la formazione, l’informazione e l’addestramento) ad un soggetto giuridico (l’Agenzia di lavoro) che non ha poteri rispetto al luogo in cui si svolge la prestazione del lavoratore (l’azienda dell’impresa utilizzatrice); ciò è in contrasto con la logica stessa della valutazione dei rischi che richiede la programmazione, la realizzazione e il miglioramento delle misure di prevenzione conseguenziali alla valutazione dei rischi da parte dell’impresa nella cui organizzazione il soggetto lavori (valutazione che è obbligo del datore di lavoro in senso prevenzionistico, inteso come responsabile dell’organizzazione in cui il lavoratore svolga la sua attività, come da previsione dell’articolo 2, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 81/2008). … spetterà comunque al datore di lavoro dell’impresa utilizzatrice assicurarsi che il percorso formativo realizzato dal somministratore sia coerente con i rischi “specifici” dell’azienda che ospita il lavoratore e non risulti carente rispetto ad alcuni di essi (circostanza che è molto frequentemente oggetto di valutazione e accertamento in sede di giudizio infortunistico e spesso a fondamento della condanna del soggetto obbligato alla valutazione dei rischi e alla formazione), senza potere, in difetto, addurre la mancata ottemperanza di tale obbligo da parte del datore di lavoro dell’Agenzia, … Analoga conclusione valga anche rispetto alle attività di addestramento, particolarmente importanti in materia di prevenzione di infortuni e malattie, che secondo quanto disposto dall’articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008, vanno effettuate al momento dell’inizio dell’utilizzazione, da “persona esperta” e necessariamente “sul luogo di lavoro”. E’ chiaro che una attività di addestramento svolta in un luogo diverso (presumibilmente presso il somministratore o soggetti formativi di cui questo si avvalga per l’addestramento) da quello in cui il lavoratore opererà e/o su una attrezzatura diversa da quella che il lavoratore dovrà usare presso l’utilizzatore non solo non è conforme a quanto nella vigente legislazione (il citato articolo 37, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 81/2008) ma soprattutto rischia di essere gravemente inefficace in termini prevenzionistici aggravando il rischio infortunistico e, allo stesso modo, esponendo il datore di lavoro utilizzatore a possibili contestazioni giudiziali in caso di infortunio” (cfr. https://www.aiesil.it/la-salute-sicurezza-nella-somministrazione-lavoro-disciplina-tante-criticita/). Alla luce di quanto sopra si chiede conferma che, saranno a carico dell’aggiudicatario solo ed esclusivamente gli obblighi di informazione e formazione parte generale, restando in capo all’Utilizzatore tutti gli obblighi di formazione (parte speciale), addestramento e sorveglianza sanitaria, come anche previsto dal D.Lgs. 81/2008, nonché tutte le relative responsabilità. A riguardo, si segnala comunque sin da ora la disponibilità della scrivente Società ad occuparsi dell’intera pianificazione, organizzazione ed implementazione del percorso formativo in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, parte speciale, fermo restando l’allocazione degli oneri e delle responsabilità connesse in capo all’Utilizzatore ai sensi dell’art. 35, co. 4 D. Lgs. 81/2015. * * * Si ringrazia anticipatamente per la preziosa collaborazione e si resta a disposizione per qualsivoglia chiarimento dovesse occorrere. Cordialmente.